MAB Legal & Corporate
Pactos parasociales
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Los pactos parasociales más habituales entre los emprendedores y los inversores (business angels o capital riesgo) están relacionados con los acuerdos de Transmisión de las acciones o participaciones sociales.
El tiempo de permanencia de los socios-fundadores de la sociedad es uno de los acuerdos regulados en este apartado del contrato parasocial:
“Con la finalidad de garantizar el desarrollo del proyecto o empresa, las partes (socios) pactan su permanencia en el capital hasta que acaben los plazos de desarrollo del negocio que estiman en tres años a partir de la firma del presente contrato. En caso de incumplimiento de la presente cláusula, se aplicarán las penalizaciones estipuladas en la cláusula octava”.
“Los socios no podrán vender, transferir, ceder, traspasar y en forma alguna enajenar la propiedad de las participaciones sociales ni la titularidad de los derechos políticos y económicos inherentes a las mismas durante el periodo de tres años”
Esta cláusula va íntimamente ligada a la financiación de la sociedad. Se trata de pactar la financiación que aportarán los socios a título personal o la financiación aportada por los terceros inversores. Normalmente, enstart-ups, los socios fundadores pactan la obligación de aprobar las correspondientes operaciones de aumento de capital , con o sin prima-, con el consiguiente compromiso de ejercitar el voto en sentido positivo par alcanzar el acuerdo.
Desde el principio los socios tienen claro que su plan de negocionecesita dar entrada a nuevas incorporaciones al capital de inversores financieros en las futuras rondas de financiación. Es estos casos se incluyen cláusulas anti-dilución mediante una prima en la creación de nuevas clases de participaciones con distintos derechos.
“El socio manifiesta aceptar desde ahora, anticipadamente, todas y cada una de las futuras ampliaciones de capital con emisión de nuevas acciones que se sometan a la deliberación de los accionistas, sin perjuicio de su derecho de suscripción preferente.
A tales efectos, el socio se obliga desde ahora a, en todas aquellas Juntas Generales a que sea convocado en adelante y en cuyo orden del día figure la adopción de un acuerdo de ampliación de capital con emisión de nuevas acciones, asistir personalmente a dichas Juntas y a votar siempre en las mismas en sentido favorable a dicho acuerdo.”
Pactos de accionistas
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Los inversores en start-ups tienen una perspectiva diferente de su inversión que la realizada por los Emprendedores. El Capital riesgo y los inversores normalmente participarán en la sociedad en un período de tiempo relativamente corto y con una perspectiva financiera de la operación. En cambio, los Emprendedoresmantienen una visión a largo plazo, centrándose en la gestión del negocio. Por tanto cada una de los grupos de control defenderá sus intereses; los inversores protegerán el valor de su inversión con el fin de maximizar su retorno y los Emprendedores como fundadores darán importancia a la gestión de la sociedad que ellos crearon.
Existen cláusulas habituales que regulan la convivencia entre inversores y emprendedores para evitar en la medida de lo posible conflictos. A continuación enumero cinco cláusulas más comunes, sin perjuicio de otras muchas que se podrían incluir y que siempre dependerá de las circunstancias de cada operación:
1.- Materias reservadas a mayorías cualificadas: Cláusulas contractuales sobre las competencias y poder de decisión de cada grupo de control. En estas cláusulas se determinan qué acuerdos se adoptarán libremente por el socio mayoritario y cuáles se adoptarán por supermayorías y por tanto con el voto favorable del otro grupo de control. Ejemplos de acuerdos con mayoría reforazada: Aumentos de capital, reparto de dividendos, remuneración de los emprendedores, transmisión de activos, modificación de estatutos, etc.
2.- Mecanismos antidilución mediante prima de emisión: El emprendedor para protegerse en una ampliación de capital en la que normalmente no dispone de fondos, debe incluir una cláusula en la que se acuerde que esas ampliaciones de capital se efectuarán con prima de emisión evitando de esa manera su dilución. Existen otras maneras de protección, como pueden ser los sistemas de vesting, stock options y equity ratchets.
3.- Reflejar correctamente en los estatutos el derecho de adquisición preferente de los socios. Un ejemplo del tratamiento de este derecho, entre otros, es el de pactar la renuncia al derecho de adquisición preferente por los socios para dar entrada a un inversor tercero. También es muy habitual las cláusulas más conocidas como son el tag Along y drag along.
4.- Necesidades financieras en caso de crisis. Pactar cláusulas para regular la necesidad de aportar financiación adicional por diversas causas. Aquí el emprendedor buscará que la aportación del socio inversor se realice como deuda y no como fondos propios para evitar perder participación accionarial.
5.- Mecanismos contractuales para garantizar la permanencia en la start-up de los emprendedores-gestores.
Carlos Guerrero.
Abogado- socio de MAB Legal & Corporate
Compra venta de empresas
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En un contrato de compra venta de empresas el vendedor comunica, mediante unas cláusulas denominadas Manifestaciones y Garantías, unas circunstancias de la empresa que vende y asegura que son ciertas, así como garantiza la veracidad de las mismas.
Entre las diversas Manifestaciones que se realizan es este tipo de contratos de compra venta de empresas, destacan las “Manifestaciones sobre los estados financieros”.
Estas son las cláusulas habituales en este tipo de manifestaciones:
1.- Manifestación del vendedor que los estados financieros (Memoria, Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias) son completas y han sido aprobadas por la Junta General.
2.- Se manifiesta que la sociedad no ha vendido activos que aparecen en las cuentas o ha comprado activos superiores a un determinado precio.
3.- Se manifiesta que la sociedad no ha incurrido en obligaciones y responsabilidades que no aparecen en el Balance.
4.- Que la sociedad no ha aprobado ni ha distribuido dividendos a partir de una determinada fecha.
5.- Se debe de acompañar copia de la Memoria, Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias.
En próximos posts, seguiremos haciendo referencia a estas cláususlas fundamentales en un contrato de compra venta de empresas.
Carlos Guerrero
Socio- Abogado responsable M&A de MAB Legal & Corporate
Responsabilidad de Administradores (I)
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Cómo evitar las responsabilidad del Administrador en supuestos de desequilibrio patrimonial?
En una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 (882) , siguiendo la estela de la doctrina de las misma Sala recogida en la también reciente STS de 12 de febrero de 2010 (RC nº 2792006) admite “la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas sea razón suficiente para declarar la responsabilidad de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 TRLSA (entre otras, SSTS de 20 de julio de 2001 y 4 de febrero de 2009). Doctrina que ha sido completada en supuestos de resultado negativo de las medidas tomadas, exigiéndose la demostración de una acción significativa para evitar el daño para que pueda exonerarse de responsabilidad (SSTS de 28 de abril de 2.006, 20 de noviembre de 2.008 y 1 de junio de 2.009, entre otras).”
El asunto proviene de una compra de una empresa en crisis con la idea de reflotar la sociedad y la Sala lo valora de esta manera: ” precisamente porque la adquisición se hizo con la idea de reflotar la sociedad en crisis, ha de valorarse positivamente en orden a excluir la responsabilidad de los nuevos gestores el hecho de que procedieran a presentar un plan de viabilidad o reorganización de la mutua y sus filiales ante la Dirección General de Política Financiera y Seguros de la Generalitat antes de que se agotara el plazo de dos meses siguientes al cierre del ejercicio 2001, sin que, como tiene dicho la doctrina antes mencionada, el infructuoso resultado de esa medida, por la intervención administrativa de la Mutua y, por ende de su filial Rural New Life, S.A., constituya razón suficiente para declarar la responsabilidad de los referidos gestores si, como es el caso, ha sido entendida como acción significativa para evitar el daño.”
En definitiva, esta doctrina del Tribunal Supremo, en mi opinión, acierta de pleno y otorga un balón de oxígeno a la responsabilidad de los administradores que actúan con profesionalidad. Estas sentencias son por tanto, una excepción a la “responsabilidad de carácter formal, calificada en ocasiones como objetiva o cuasi objetiva(SSTS de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 de abril de 2006, 28 de abril de 2006 – de Pleno -, 26 de mayo de 2006, y 30 de junio de 2010 [RC n.º 1337/2006 ]), que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en el incumplimiento de la obligación de promover la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-”
Carlos Guerrero, abogado de MAB Legal & Corporate
Pactos de socios para emprendedores
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Las últimas reformas legisltivas del gobierno para mejorar la competitividad de la economía española han ido encamidas a disminuir los costes para la constitución de las sociedades mercantiles con el fin de incentivar el emprendimiento. Estas medidas han conseguido que se pueda constituir una sociedad limitada por escasos doscientos euros, con el incoveniente que los Notarios incluyen unos estatutos sociales tipo que regulan de manera muy básica las relaciones entre los socios.
¿ Por qué se firman pactos de socios? Gary Stewart, director general de Goa Internet Services, contesta a esta pregunta de esta manera:
“¿Por qué necesito protegerme de mi socio?
Estamos alegres y todo brilla cuando viene el dinero. La gente nos aprecia o admira cuando todo nos va bien, y por el contrario, tiende a despreciarnos o ignorarnos cuando las cosas no van como quisiéramos. La aplastante mayoría de start-ups están destinadas a forcejear y luego fallar, y la tensión y la frustración generada por una empresa fracasada es a menudo lo bastante suficiente para poner en evidencia los peores elementos de la gente.”. Fuente: loogic.com
¿Qué son los Pactos de socios u accionistas?
Los pactos de socios o Parasociales suponen acuerdos contractuales entre los socios de una sociedad con el objetivo de establece las “reglas del juego” y regular los extremos no recogidos en los estatutos sociales.
Los pactos de socios ayudarán a la correcta convivencia entre socios, protegiendo el interés legítimo de la sociedad que pudiese verse perjudicado por conflictos entre aquellos.
Paso a enumerar los pactos de socios más habituales y que en ningún caso suponen una lista cerrada:
1.- Compromisos de prestación de servicios de los emprendedores.
2. Permanencia de los emprendedores.
3. No competencia y exclusividad por parte de emprendedores y/o inversores.
4.- Regulación de la transmisión de acciones o participaciones.
5. Derechos de veto a la venta de acciones entre los socios.
6.- Cláusula de derecho de Arrastre (Drag- Along)
7.- Cláusula de Acompañamiento (Tag- Along)
8.- Acuerdos de reparto de beneficios.
9.- Establecimiento de mayorías reforzadas.
10.- Planes de opciones de acciones a directivos y trabajadores.
11.- Órganos de administración de la sociedad.
12.- Creación de Comité de Dirección y periocidad de las reuniones.
13.-Penalizaciones en caso de incumplimiento.
14.- Salarios de los emprendedores.
16.- Activos aportados por los emprendedores a las sociedad (software, dominios, etc)
17.- Establecimiento de mayorías reforzadas
18.- Acuerdos sobre derecho de información.
19. -Contrato entre partes vinculadas
20.- Forma de valoración de la empresa o participaciones sociales.
Carlos Guerrero.
Socio responsable área derecho societario de MAB Legal & Corporate
Cómo vender mi empresa
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Las actuales turbulencias de la economía mundial y en particular en España, va a provocar una oleada de operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas como un hecho natural de la misma evolución de éstas.
Si es usted un empresario y ha decidido vender su empresa por distintas motivaciones, le felicito por ello. Vender su empresa y que alguien se la compre es un éxito profesional, ya que va a “desenterrar” su patrimonio familiar haciendo líquido la capitalización de su negocio durante años.
Los pasos a seguir para vender una empresa son los siguientes:
1.- Firma de contrato o Mandato de venta entre empresario-vendedor y el Asesor especialista en vender empresas. (Asesor M&A).
2.- Confeccionar un Cuaderno de venta que describa el negocio y se establezca una “estimación de valor” de la empresa para que un tercero-comprador pueda hacer una idea de la operación.
3.-Búsqueda y selección de candidatos. El Asesor identifica y selecciona a los potenciales compradores e inicia los primeros contactos manteniendo al confidencialidad mediante un “perfil ciego” de la empresa.
4.- Negociaciones preliminares. Si existen compradores interesados, antes de entregar más documentación de la empresa en venta, se firman entre las partes una “Carta de confidencialidad”. Si hay interés real por parte del comprador se firma una Carta de Intenciones en la que se plasma el objeto, precio y otras cláusulas que más convenga a las partes.
5.- Due diligences. El comprador verifica mediante las diferentes due diligence la información aportada hasta la fecha por el vendedor.
6.- Negociación Final y Firma del contrato. En esta negociación se discuten todas las cláusulas del contrato final como por ejemplo; las garantías, penalizaciones, ajustes por contigencias, incumplimientos, etc. La Firma del contrato de compra venta perfecciona la operación sin perjuicio de los compromisos pactados que se deberán cumplir con posterioridad.
En definitiva, la complejidad de las operaciones de compra venta, hace necesario que tanto el comprador como el vendedor de su negocio deben minimizar los elevados riesgos que existen contratando Asesores especializados en este tipo de empresas.
Carlos Guerrero.
Socio responsable área M&A de MAB Legal & Corporate.
Presentación
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MAB Legal & Corporate es un Despacho multidisciplinar formado por una Red de profesionales de diversas nacionalidades, expertos en todas las áreas y sectores de la empresa, que ofrece a sus clientes servicios jurídicos y financieros.
MAB es la primera Red Internacional de profesionales con Talento formada por los mejores especialistas en todas las áreas y sectores de la empresa.
Nuestra diferenciación estriba en la prestación de servicios jurídicos y financieros directos, de calidad y marcados por la eficiencia y competitividad que produce la gestión y control de los servicios por un project manager jurídico.
MAB es una firma española de referencia en derecho de concursal, reestructuraciones empresariales, fusiones adquisiciones, comercio internacional, corporate, Empresa Familiar, Litigios, Penal-Económico , Derecho del Emprendedor y la economía digital.
MAB está formado por más de 10 profesionales abogados y economistas, que cuentan con una experiencia excepcional en sus áreas de especialización y una amplia visión internacional.
Cultura corporativa del despacho:
La estrategia y la misión del despacho se basan en cuatro pilares básicos de las áreas de práctica de la firma:
- Concursal y reestructuraciones, fusiones y adquisiciones, internacionalización de la empresa y derecho del emprendedor y la economía digital.
La responsabilidad, como uno de los valores que conforman la filosofía del despacho, nos obliga a acompañar y trabajar junto al empresario y el emprendedor en la superación de las adversidades actuales y proyectar la recuperación estimulando el cambio a través de la mejora continua.
Las cuatro áreas de práctica del despacho centran sus esfuerzos en ayudar a la empresa a salir de la crisis mediante una reestructuración, un proceso concursal o la venta de la empresa y la ilusión de arriesgar y comenzar un nuevo proyecto con una Start-up al lado del emprendedor o expandir o desarrollar tu negocio con compras estratégicas de otras empresas y la internacionalización de la misma.
Los valores del despacho radican en el Talento, la Profesionalidad, la Honestidad, la Responsabilidad y la Solidaridad de los miembros que lo componen y con un fin común: la satisfacción de nuestro cliente.
La red de profesionales con Talento de MAB, proporciona al cliente el profesional más adecuado para su perfil y asunto, proporcionando un valor único y superior en términos de calidad de servicio. El project manager jurídico designado por MAB se encargará mediante un seguimiento personalizado que las expectativas de servicio del cliente sean satisfechas en su integridad.
